22 de maio de 2014

A não incidência do recolhimento para o INSS sobre o 'aviso prévio indenizado'

Uma questão da área trabalhista que está sempre sendo questionada por Instituições de Ensino no momento de dispensar um professor ou funcionário é a incidência (ou não) de INSS sobre o aviso prévio indenizado.
O assunto possui grande repercussão no mundo jurídico e empresarial, razão pela qual possui decisões em praticamente todos os tribunais (STJ, TST, TRF’s, TRT’s etc.) e em todos os sentidos, seja a favor seja contrária a incidência do INSS sobre o aviso prévio.
Podemos destacar decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho decidindo pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, dentre elas destacamos as proferidas no julgamento dos Recursos de Revista n.º 107100-40.2008.5.15.0018 e n.º 1199-15.2011.5.06.0023, bem como tomamos a liberdade transcrever a que abaixo segue:
“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. RECURSO DE REVISTA.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. - A decisão encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência do TST, no sentido de que, mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, e, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário-de-contribuição, não há como se cogitar de incidência das contribuições previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. Recurso não conhecido - (E-RR-1193/2005-312-06-00, SDI-1, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ 09.5.2008). Recurso de embargos não-conhecido” (TST - E-RR - 707/2005-161-06-00.4, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, DJ 16/10/2009).
O Superior Tribunal de Justiça sobre o tema também se posicionou no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, como se vê:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA). PREVISÃO EXPRESSA. ART. 28, § 7º, DA LEI N. 8.212/91. INCIDÊNCIA.
(...) 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp n. 1198964/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.9.2010, à unanimidade. (...)
(REsp 812.871/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 25/10/2010)
 Na mesma linha o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, responsável pelo estado de São Paulo, também se posicionou:
AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO-FAMÍLIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E NOTURNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO.
(...) 5. A verba recebida de aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato. 6. A revogação da alínea f, do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da exação. (...)
(TRF-3 - AMS: 5134 SP 0005134-64.2010.4.03.6102, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 20/01/2014, QUINTA TURMA)
 Entendimento que é compartilhado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, responsável pelo interior do estado de São Paulo, como se vê:
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
O Decreto nº 3.048/99, em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea “f”, bem como a Instrução Normativa INSS/DC nº 100/03, ambos em vigor, são expressos ao declarar que o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição. Portanto, trata-se, como o seu próprio nome indica, de verba de natureza indenizatória, sobre ela não incidindo contribuição previdenciária. (TRT-15 - RO n.º 0001999-51.2012.5.15.0025, Relator: Desembargador Federal MANUEL SOARES FERREIRA CARRADITA).
Ressaltamos, porém que, conforme já mencionado acima, tais decisões representam a corrente majoritária adotada sobre o tema, CONTUDO, existem decisões em sentido contrário.
Prova desta divergência de opiniões é que nem entre os órgãos do próprio Governo há consenso, a exemplo podemos citar o fato de que o entendimento exarado pela Receita Federal (leia aqui) a favor da incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado não é acompanhado pela Previdência Social (leia aqui), que opina pela não incidência.
Assim, podemos afirmar que existe entendimento jurisprudencial e argumento legal que respaldam uma decisão da IES de optar em não efetuar o pagamento do crédito previdenciário incidente sobre o aviso prévio indenizado.

Todavia, o fazendo, deve estar ciente de que, sobretudo a Receita Federal poderá, eventualmente, proceder alguma autuação ou cobrança judicial, vez que a mesma entende de maneira diversa. E neste cenário de ser a IES autuada ou cobrada administrativa ou judicialmente, terá argumentos para se defender, citando, por exemplo, as decisões aqui já elencadas, como meio de fazer prevalecer o entendimento judicial que é, majoritariamente, diverso.
Sávio Marchi. Advogado. Consultivo e contencioso trabalhista.

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