É obrigatória a realização do ENADE para a colação de grau?

Caros leitores,

Muitas vezes ouvimos nas Instituições de Ensino Superior, entre alunos e funcionários, e até podemos ler em orientações nos sites das mesmas instituições, que o ENADE é um componente curricular obrigatório e que, sem participar da prova o aluno não pode se formar, mesmo cumprindo todos os demais requisitos.

Essa problemática, entretanto, não é atual. Os Tribunais Regionais Federais se posicionaram contra este argumento por diversas vezes. As decisões reiteradas apontam que a legislação que prevê o ENADE diz que o mesmo é obrigatório, porém não atribui sanção para o caso de não realização da prova e, por isso, não se pode punir o aluno. O STJ - Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, se posiciona favoravelmente à obrigatoriedade em diversos casos.

Veja o que diz o artigo 5o da legislação aplicável (Lei 10.861/2004):

Art. 5^o A avaliação do desempenho dos estudantes dos cursos de graduação será realizada mediante aplicação do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE.

(...)

        § 5^o O ENADE é componente curricular obrigatório dos cursos de graduação, sendo inscrita no histórico escolar do estudante somente a sua situação regular com relação a essa obrigação, atestada pela sua efetiva participação ou, quando for o caso, dispensa oficial pelo Ministério da Educação, na forma estabelecida em regulamento.

        § 6^o Será responsabilidade do dirigente da instituição de educação superior a inscrição junto ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira - INEP de todos os alunos habilitados à participação no ENADE.

(...)

Veja a última decisão do STJ sobre o caso:

STJ – Agravo Regimental no MS – 19923 DF 2013/0072939-8

Data de publicação: 17/05/2013

Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. COLAÇÃO DE GRAU E ACESSO AO DIPLOMA SEM A REALIZAÇÃO DO EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Mandado de segurança por meio do qual se objetiva a dispensa do Enade para se colar grau e ter acesso ao diploma. 2. Conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a realização do Enade pode ser considerada condição para a colação de grau e obtenção do Diploma. Nesse sentido: REsp 1346893/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/11/2012. 3. Por força do art. 10 da Lei n. 12.016 /2009, o mandado de segurança deve ser denegado porquanto não há nos autos prova pré-constituída da existência de eventual direito do impetrante, no que se refere ao seu alegado desconhecimento da obrigação de comparecimento ao Enade. A respeito, vide: AgRg no RMS 32.149/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/09/2012; AgRg no MS 16.767/DF , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/08/2011; MS 16.748/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 15/06/2012; MS 18.301/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 01/08/2012. 4. Agravo regimental não provido.

Mas, na linha de diversos outros julgados recentes, o TRF Tribunal Regional Federal da 4a região autorizou uma aluna a colar grau sem realizar o ENADE, veja a notícia veiculada originalmente pelo site da AASP:

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, na última semana, o direito de uma estudante gaúcha a graduar-se em Publicidade e Propaganda pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) mesmo sem ter feito o Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (Enade).

Conforme a decisão da 4ª Turma, que teve por relatora a desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, a ausência no Enade não pode ser empecilho à colação de grau, visto que este não compõe a formação do aluno no curso superior. Vivian salientou, ainda, que o exame não pode ser utilizado como sanção. “Inexiste na Lei nº 10.861/2004 disposição no sentido de condicionar a colação de grau e expedição de diploma à realização do Enade”, afirmou.

A estudante ajuizou ação na Justiça Federal de Novo Hamburgo (RS) após a universidade proibir sua formatura. Conforme a instituição de ensino, a lei estabelece que nenhum estudante pode colar grau se não tiver realizado a prova.

Após sentença de procedência no mandado de segurança, o processo foi encaminhado ao tribunal para nova análise e teve a sentença confirmada. Em seu voto, a desembargadora citou trechos da decisão de primeiro grau. “Cabe destacar que o Enade é, simplesmente, um instrumento de avaliação instituído pelo Poder Executivo, não constituindo a participação no exame, a toda evidência, instrumento de formação do aluno, nem mesmo fator determinante quanto à sua qualificação profissional”, reproduziu em seu voto.

RE 5008434-03.2013.404.7108/TRF

Que sinuca! E, como deve agir a IES?

A questão, então, é preparar as Instituições de Ensino Superior no sentido de que devem cumprir adequadamente o dever de informação ao seu aluno, sobretudo, desde que ele ingressa na instituição, fazendo constar isso, preferencialmente, em seu contrato de prestação de serviços. Com isso, pelo menos, a instituição de ensino não poderá ser responsabilizada por qualquer decisão que seja contrária ao interesse do aluno, pois estará nitidamente aplicando aquilo que está previsto no seu contrato de prestação de serviços e seguindo as orientações governamentais de que "a prova é obrigatória".

Ao negar a colação de grau ao aluno que não compareceu ao ENADE este até poderá ingressar judicialmente para que lhe seja concedida em sede de liminar a autorização para colar grau, contudo, isso não irá expor inadequadamente a instituição que preveniu tal cenário e a questão será resolvida pelo Poder Judiciário. A instituição cumpriu com seus deveres dos dois lados (governo e consumidor).

Prevenção e informação...

Demissão do professor durante as férias (aviso prévio + férias)!

Demissão durante as férias escolares: cumular ou não o pagamento do aviso prévio com o das férias escolares?

Imagine que um professor é demitido durante as férias escolares. A instituição de ensino precisa pagar o aviso prévio indenizado cumulado com o pagamento das férias? A maioria das instituições não efetua este pagamento o que leva professores a ajuizar ações trabalhistas questionando estes pontos.

De fato, como veremos abaixo, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem se posicionado favorável ao pagamento acima indicado, acumulando as verbas e isso se consolidou recentemente. Não se trata de mudança da legislação, apensa de entendimento da corte maior trabalhista que, obviamente, exige reflexão.

O assunto certamente deve passar despercebido por muitos gestores. Mas, é preciso ser conhecido e avaliado o risco. Caberá à instituição definir o seu método e assumir possíveis conseqüências.

Inicialmente, podemos afirmar que várias são as decisões que dão “ganho de causa” aos professores. Vejamos duas recentes do TST:

PROFESSOR. AVISO - PRÉVIO INDENIZADO CUMULADO COM A INDENIZAÇÃO DO ART. 322, § 3º, DA CLT. A decisão regional está de acordo com a Súmula nº 10 do TST. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT. Precedentes (TST, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 01/12/2010, 8ª Turma)

PROJEÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS ESCOLARES. DISPENSA IMOTIVADA. Se o término do contrato de trabalho havido entre as partes projetou-se para trinta dias após a data registrada no TRCT (projeção ficta do aviso prévio indenizado no tempo de serviço - OJ Nº 82/SBDI-1/TST); se a dispensa imotivada do trabalhador ocorreu quando já em curso as férias escolares, há que se aplicar o parágrafo terceiro do artigo 322 da CLT, bem como a Súmula nº 10 do colendo TST, conforme a qual o pagamento do aviso prévio indenizado não ilide o direito do trabalhador ao pagamento de salários relativos às férias escolares, caso o professor seja dispensado imotivadamente quando já em curso essas férias. (TRT-10 - RO: 861201100410000 DF 00861-2011-004-10-00-0 RO, Relator: Desembargador Ribamar Lima Junior, Data de Julgamento: 08/05/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 17/05/2013 no DEJT)

Segundo os julgados acima o professor tem direito a receber as férias e o aviso prévio quando demitido nas férias escolares, pois o pagamento do aviso não ilide a obrigação de quitar as férias.

Há saída? Em que pese toda a aspereza do tema, uma boa defesa, preparada para chegar ao Tribunal Superior do Trabalho pode lhe dar alguma chance, pelo menos de uma boa briga e uma negociação equilibrada.

E quais seriam os argumentos favoráveis às escolas? Pois bem, sem intenção de esgotar e se aprofundar no tema, seguem algumas reflexões:

O §3º do artigo 322 da CLT reza que quando um professor for demitido no final do ano letivo ou durante as férias escolares (recesso escolar), deve receber integralmente o valor referente a estas, não mencionando nada acerca do pagamento de aviso prévio.

Este entendimento do §3º era o mesmo que o da Súmula 10 do TST, até esta ser reformada em 27.09.2012, quando então, sua nova redação, passou a garantir expressamente que além do direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores também seria devido o pagamento do aviso prévio, e aqui começa a confusão, ou se mostra a oportunidade de briga.

Ao fazer isso o TST (órgão do Pode Judiciário) acabou por legislar (atividade do Poder Legislativo), pois trouxe, na prática, uma vez que os juízes abaixo seguem em grande maioria suas súmulas, um novo direito, o aviso prévio, que até então não figurava na CLT.

Então, é possível alegar que o TST não tem a legitimidade de alterar ou acrescer o texto legal, reconhecendo direitos não inseridos expressamente na lei. Logo, pensar em uma defesa questionando que o Poder Judiciário (TST) por meio da Súmula violou o princípio da separação dos poderes e da legalidade, já que por meio de Súmula trouxe direito novo (aviso prévio) que não era assegurado na lei (artigo 322 da CLT, §3º), pode ser um caminho a se trilhar na expectativa de uma saída para este “beco sem saída”.

Existe possível ajuizamento, o que não conseguimos confirmar até o encerramento desta postagem, de que a Confederação Nacional do Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN, sediada em Brasília,  vai ajuizar ou, já ajuizou, ação perante o Supremo Tribunal Federal, visando reformar a redação da Súmula 10 do TST, o que por conseguinte, modificaria o cenário atual, através de uma Ação de Declaratória de Preceito Fundamental visando combater o conteúdo da súmula, para garantir apenas o recebimento daquilo que está previsto expressamente na lei, visando não onerar as instituições de ensino. Vamos aguardar...

Diante disso, a escola deve conhecer seus riscos, avaliar e tomar sua decisão, bem como, quando o caso, apresentar a melhor defesa possível, esgotando todos os argumentos e teses para buscar a reforma deste entendimento...

Intervalo entre aulas (recreio) faz parte da jornada do professor?

O INTERVALO ENTRE AULAS (RECREIO)

COMO PARTE DA JORNADA DE TRABALHO DO PROFESSOR.

Certo de que o intervalo entre aulas, popularmente conhecido como “recreio”, é tratado, em 99% (noventa e nove por cento) das instituições de ensino como período de interrupção do contrato de trabalho de seus professores, a recentíssima divulgação da notícia de que o assunto em questão recebera tratamento diferenciado pelo Tribunal Superior do Trabalho cai como uma verdadeira bomba entre os gestores de instituições escolares, a ponto de todos eles realinharem as formas e/ou limitações dessas contratações a fim de se adequarem imediatamente aos “novos” termos da lei...

Em verdade, o assunto em questão, tratado pelo Recurso de Revista n.º TST-60-87-2011.5.09.0041 pacifica o entendimento atual dos integrantes do órgão máximo trabalhista no país, sendo que o relator de tal processo – Ministro Vieira de Mello Filho – salientou, em sua decisão que por ser extremamente curto (em geral, fixado em 15 ou 20 minutos), o tempo de recreio continua a vincular o professor à instituição de ensino sua empregadora já que ele (i) muitas vezes, utiliza-se de tal tempo para esclarecer assuntos ministrados em sala junto ao grupo de alunos mais interessado na matéria e/ou (ii) ainda que não se estenda nessa sua explicação, permanecerá tal profissional à disposição de seu empregador, eis que na prática, em tão exíguo tempo, não consegue ele se desvincular de seu local de trabalho para dedicação, durante esse tempo, a outros assuntos e/ou afazeres de seu cunho pessoal.

O entendimento do TST sobre o caso embasa-se na redação dada ao artigo 4.º da Consolidação das Leis Trabalhistas que assim estabelece: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” e, mais que isso, unifica decisões isoladas já havidas sobre tal temática em Tribunais Regionais do Trabalho, Brasil afora, como se percebe pela simples leitura das jurisprudências abaixo citadas a título meramente exemplificativo:

RECURSO DE REVISTA - MUNICÍPIO DE MATÃO - INTERVALO INTRAJORNADA - PROFESSOR – HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ART. 318 DA CLT - QUATRO AULAS

CONSECUTIVAS OU SEIS INTERCALADAS - RECREIO - TEMPO À DISPOSIÇÃO. O art. 318 da CLT prevê a impossibilidade de o professor ministrar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas, hipóteses nas quais restaria configurado o direito à percepção de horas extraordinárias. Não prospera, assim, nenhum argumento no sentido de que as aulas prestadas após intervalo de apenas quinze minutos devem ser tidas como intercaladas, e não consecutivas, pois tal entendimento tornaria inócua a segunda parte do dispositivo legal em questão, já que tal lapso, por tão exíguo, impede que o professor se dedique a outros afazeres fora do ambiente de trabalho. Tal intervalo, nacionalmente conhecido como recreio, não pode ser contado como interrupção de jornada, e sim como efetivo horário de trabalho para fins de contagem das quatro horas a que se refere o art. 318 da CLT. Assim, se a duração da hora aula do professor no período diurno é de cinquenta minutos, conforme o art. 4º da Portaria nº 204/45 do Ministério da Educação, e o intervalo de recreio dos alunos é tempo à disposição para o professor, computando-se na jornada, deverá ser considerada como extraordinária a remuneração das aulas a partir da quarta consecutiva, e não a partir da sexta intercalada diária, como fixado na decisão recorrida, em observância à norma do art. 318 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR-64800- 39.2006.5.15.0081, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 6/11/2009).

DURAÇÃO DO TRABALHO. PROFESSOR. INTERVALOS ENTRE AULAS. INTEGRAÇÃO À JORNADA. Conforme a jurisprudência desta Corte, os intervalos entre aulas ou recreios devem ser computados na jornada de trabalho do professor, na medida em que impossível ao profissional se ausentar do local de trabalho ou desenvolver outras atividades diversas do interesse do empregador. Cabe ressaltar que, no referido período, o professor geralmente fica à disposição dos alunos para sanar eventuais dúvidas. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que o reclamante era procurado pelos alunos no intervalo, razão pela qual correta a conclusão de que o empregado estava à disposição da recorrente. Precedentes. Não conhecido (TST-RR-1931400- 19.2006.5.09.0029, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT de 8/6/2012)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. 1) INTERVALO INTRAJORNADA. TEMPO À DISPOSIÇÃO. Os intervalos concedidos entre as aulas ministradas caracterizam tempo à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT, que assim dispõe: ‘Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.’ Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR-1498500-39.2005.5.09.0011, 6ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 16/12/2011)

RECURSO DE REVISTA PATRONAL. PROFESSOR. LIMITE DIÁRIO DE AULAS NUM MESMO ESTABELECIMENTO. AULAS CONSECUTIVAS. INTERVALO PARA RECREIO. ART. 318 DA CLT. O intervalo relativo ao recreio não importa em interrupção da jornada de trabalho do professor. Por ser bem limitado, não permite ao profissional, sequer, deixar o seu local de trabalho, entregando-se a tarefas outras que não aquelas de interesse do próprio empregador. Para fins de aplicação do art. 318 da CLT, consideram-se as duas aulas ministradas - antes e depois daquele intervalo - como sendo consecutivas. Revista conhecida, por divergência jurisprudencial, e desprovida (TST-RR-1698200- 51.2004.5.09.0004, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT de 8/4/2011)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PROFESSOR. HORAS EXTRAS. INTERCALAÇÃO. RECREIO. Nos termos do artigo 318 da CLT, o professor, em um mesmo estabelecimento de ensino, não poderá ministrar, por dia, quatro aulas consecutivas, nem mais de seis, intercaladas, sendo que o intervalo para recreio, por não permitir o desenvolvimento pelo professor das demais atividades curriculares, não descaracteriza a jornada consecutiva, devendo, portanto, serem remuneradas como extras as aulas a partir da quarta consecutiva. Recurso de revista conhecido e não provido (TST-RR-2276800- 08.1999.5.09.0003, 2ª Turma, Rel. Min. Vantuil Abdala, DEJT de 5/2/2010).

PROFESSOR. INTERVALOS. ENTRE AULAS. HORAS EXTRAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. PROVIMENTO. A Jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de serem devidos, como extras, os intervalos entre aulas, por configurarem tempo à disposição do Empregador, nos termos do art. 4.º da CLT. Precedentes: RR-551050/1999.5, Rel. Min. Gelson de Azevedo; RR- 32659/2002-900-00-02-00.8, Rel. Min. Lelio Bentes Correia; RR- 356325/1997.7, Rel. Min. João Oreste Dalazen. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido (TST-A-AIRR-4808700- 30.2002.5.02.0900, 4ª Turma)

Sendo assim, prevendo todo o burburinho que o assunto gerará, compete às instituições de ensino em geral já tentarem, na medida do possível, minimizarem a exposição delas próprias, corrigindo-se esse cálculo de jornada dos professores já na virada do corrente ano, de forma que assim, paulatinamente, esse “rombo” ora decretado vá diminuindo, até o limite de sua completa e perfeita adequação...

Diálogo com os Sindicatos de Categoria, também, são aconselháveis, pois de uma forma ou de outra eles podem certamente interferir e apoiar uma solução em longo prazo de diluição desse passivo de modo a não prejudicar o equilíbrio econômico e financeiro das instituições de ensino o que, certamente, não interessa a ninguém.

Tempos difíceis decorrentes dessa rediscussão quase generalizada da matéria são anunciados; quem viver verá...