Instituições de Ensino sem fins lucrativos devem recolher o ICMS incidente na conta de fornecimento de energia elétrica?

Quando se avalia uma instituição sem fins lucrativos sabe-se que um dos benefícios é a imunidade constitucional concernente à cobrança de impostos, nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea ‘c’, sempre que respeitados os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional. Ser imune é não ser tributável em determinadas ocorrências, ou seja, a instituição sem fins lucrativos não pode ser tributada em relação à impostos concernentes à renda, patrimônio ou serviços por ele prestados.

Entretanto, quando o gestor de uma Instituição de Ensino recebe, por exemplo, uma conta de luz, percebe que no valor pago está embutida a cobrança de tributos, qual seja do ICMS. Então sempre fica aquela impressão: as entidades sem fins lucrativos devem ou não pagar tais impostos? São ou não são imunes nestes casos? Estariam sendo cobradas indevidamente?

Vamos compreender isso!

Realmente, a Constituição Federal preconiza que o assistencialismo realizado pelos particulares deve ser prestigiado e desonerado para que possam cumprir sua finalidade assistencial. Então, as instituições educacionais (sem fins lucrativos) devem ser beneficiadas com a imunidade.

Mas é preciso compreender o alcance dessa imunidade! Sabemos que, com base no nosso exemplo, a Concessionária fornecedora da energia elétrica é uma empresa com fins lucrativos. Ela, então, é a contribuinte direta do imposto a ser pago pela circulação desse produto, como bem dispõe o artigo 121 do Código Tributário Nacional. É a figura do contribuinte de direito do tributo.

Há, todavia, a figura do contribuinte de fato. É aquele que efetivamente desembolsa o valor para o pagamento do tributo. Suporta o ônus da tributação mesmo sem ter relação direta com o tributo. Ou seja, o consumidor final sofre o ônus da tributação na medida em que no valor de sua conta de energia estará diluído o gasto que a empresa teve com a tributação.

Assim como o locador proprietário do imóvel é devedor do IPTU, mas repassa ao locatário o ônus financeiro de recolher tal tributo, é o que faz a Concessionária de energia elétrica, ou seja, ela repassa ao consumidor o ônus financeiro de recolher o ICMS nas contas de fornecimento.

Restariam então as seguintes perguntas: a Instituição de Ensino sem fins lucrativos poderá buscar na Justiça o direito de não recolher tal imposto na sua conta de luz? Ela, enquanto contribuinte de fato, poderá usar a sua imunidade constitucional para tentar não recolher o ICMS sobre a conta de energia elétrica?

A resposta é negativa. É entendimento já consolidado dos Tribunais Superiores que instituições imunes necessariamente são atingidas pela contribuição de fato. Referida contribuição não violaria a imunidade porque a sujeição passiva não estaria dirigida à instituição imune.

Em que pese, aparentemente, o pagamento não ser realizado pela Concessionária, esta não deixa de ser sujeito passivo da relação jurídico-tributária, de modo que se não houver pagamento de ICMS a concessionária é que será efetivamente cobrada.

Vejamos, para finalizar, o entendimento atual da Justiça Paulista, segundo o qual a imunidade só ocorre quando a instituição é contribuinte direto do tributo:

TJSP

Apelação com revisão nº: 0008898-65.2010

Comarca: Presidente Prudente

Apelante: Hospital e Santa Casa de Misericórdia Álvares

Machado

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA PROPOSTA POR ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS, QUE É CONTRIBUINTE DE FATO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA QUE CONSOME INADMISSIBILIDADE IMUNIDADE QUE ABRANGE AS SITUAÇÕES DE CONSUMO FINAL, POIS O PAGAMENTO DO ICMS É INDIRETO Comprovado ser o impetrante uma entidade filantrópica, faz jus à imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, nas operações em que é contribuinte de direito ou direto. Porém, no caso em que a entidade imune é contribuinte de fato ou indireto não se aplica a imunidade.

Lucca Ferri Latrofe é advogado, Pós Graduando em Direito Tributário pela EPD - Escola Paulista de Direito.